于兴泉，大成律师事务所刑委会执行主任，执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件的预防与辩护为专业研究方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇文章，著有《单位犯罪实务精解》。
招投标制度作为一种商品经济高度发展催生下形成的竞争性交易手段，在建筑工程施工领域广泛应用。
由于多方面的原因，串标和围标行为在建筑工程招投标过程中高发。如“先干后招”“明招暗定”等情形广泛存在，这种违法违规操作的直接后果，造成了建筑工程施工领域内企业和从业人员更多的刑事风险。
一、串通投标罪
根据我国刑法第二百二十三条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益；以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的情况。串通投标罪是建筑工程投标过程中常见的刑事风险来源。
本罪包括投标人之间的串通以及招标人和投标人之间的串通。投标人间的串通投标，串通的内容限定为投标报价。对于投标人与招标人的串通投标，则没有这一特定要求，法律规定必须以损害国家、集体、公民的合法权益作为必要条件，究其根本原因，是由于该罪所要保护的法益不单单是交易秩序，还有国家、集体、公民的合法权益。
串通投标行为通常会引发行政处罚。情节严重的，依法应追究刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》“二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的，可以认定为构成串通投标罪”。因此，一定期限内多次的串通投标行政违法，可能转化为刑事犯罪。
二、贿赂犯罪
贿赂犯罪主要是指通过给予财物，实现某种违法权力对价，应受到刑罚处罚的行为。为拿到建筑工程项目，为了中标，专门安排的各种形式的“打点关系”“疏通门路”等做法，通常容易引发贿赂犯罪。
一是投标人与招标人。由于招标人和投标人在整个招投标活动中的主体身份和地位存在差异（如政府或以政府主体投资的工程），这两方串通投标的案件中往往伴生行贿受贿问题。在司法实务中，根据招标人的身份情况以及所利用的便利条件是否具有公职属性，区别认定为行贿罪、受贿罪或对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。
二是投标人与评标专家。与第一种情况不同，投标人与评标专家之间发生利益输送并因此在招投标活动中“相互配合”的行为并不必然构成串通投标罪，因为从刑法二百二十三条串通投标罪的条文规定来看，如果严格遵循罪刑法定原则，可能构成串通投标罪的犯罪主体应当仅包括投标人和招标人，而且“串通”行为也仅能发生在“投标人与投标人”或者“投标人与招标人”之间，并不包括评标专家。
目前，关于评标专家与投标人在招投标活动中串通是否必然不能构成串通投标罪在实务中仍然存在一定争议，但如果有证据证明投标人向评标专家给予大量财物作为中标“酬谢”，则根据“酬金”的数额是否达到了“对非国家工作人员行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”的入罪标准，以贿赂犯罪对投标人和评标专家进行刑法规制，是能够在理论和实务界均达成共识的。投标人与评标专家之间的串通是否能够以串通投标罪纳入刑事制裁，并不影响非国家工作人员贿赂犯罪的定罪和处罚。
针对投标过程中产生的贿赂犯罪，从另一个角度看，当投标人为实现串通投标而向国家工作人员行贿时，可能同时触犯串通投标罪和相应的贿赂犯罪。尽管从行为整体上进行分析，贿赂和串通投标之间存在着同一犯罪行为手段与目的的关系，根据刑法牵连犯的理论，可以仅作为一个犯罪进行处罚。但从我国的司法解释和实务判例来看，对于受贿的一方，通常是将串通投标理解为一种渎职，因此按照规定需要将渎职与贿赂犯罪进行数罪并罚；从行贿人角度看，则会认为串通投标和行贿行为是行为人侵犯的两个不同的客体，应当作为两个犯罪相互独立地进行评价，因此也会适用数罪并罚。
三、侵犯商业秘密罪
根据我国刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；以及违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。
本罪似乎与整个招投标活动没有直接和必然的联系，但值得一提的是，招投标活动中的标书内容作为招标单位掌握工程造价的重要依据，更是评标、定标的重要参考，国家工商行政管理局于1998年公布并实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中，将招投标中的标底及标书内容等信息认定为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益的商业秘密。目前这一规定仍然处于生效状态。
在此前提下，在投标过程中，无论是掌握标底和标书内容的单位及工作人员对于标底和标书内容的违法泄露；还是投标人以贿赂或者胁迫等方式向前述单位及工作人员就标书内容进行非法探知，均可以在行为构成上与侵犯商业秘密罪的罪状相对应，客观上也就形成了关于本罪的刑事风险。
在招投标的实际操作中，一些投标人或是在“打点”招标人关系时不尽如人意，或是想先从预算编制单位这里投石问路，被动或主动地选择了这种更为隐蔽的违法投标模式。比较具有代表性的主要是负责建设工程项目预算编制单位的工作人员，在接受投标人的“好处费”后将正在编制过程中的招标控制价清单等标书内容透露给投标人，投标人据此提高标书质量进而中标。此类情形，实务中已经存在以侵犯商业秘密罪定罪量刑的裁判先例。因此，对于这一部分“变相违法投标”的操作者而言，看似避开了招投标活动中最为常见的“行业陷阱”——串通投标罪及贿赂犯罪，却把自己架在了另一座随时可能喷发的“火山”之上。
四、风险防范
建设工程领域基于其资金量大、利润率高和周期长的特点，必然是兵家必争之地。但相应的，建设工程也是关系国计民生的重要领域，是国家关注的重点对象领域，“招投标”制度作为其中问题频发的一环，更是监管的重中之重。因此，对于从事这一行业领域有关工作的经营者，有必要严格规范自身和企业员工的行为，从而避免产生上述刑事风险：
首先，应当严格避免在投标过程中牵涉贿赂问题。在串通的人情社会环境里，“关系”在各行各业中都发挥着过于强大的能量。贿赂作为一种可以带来行政庇护甚至市场垄断的手段，让一些“侥幸者”尝到了甜头。但这种甜头背后，隐埋的是巨大的刑事风险，即便认为自己做得“天衣无缝”，也难免被相对方其他贿赂行为中千丝万缕的关系牵连下水。
其次，规范自身的信息获取渠道。在当今的社会环境中，信息即对应着财富，但非法探知的信息带来的可能不仅仅是财富和机会，还伴随着难以承受的刑事风险。不规范的信息获取行为轻则导致投标废标，重则导致侵犯商业秘密的刑事犯罪，无论哪一种后果，都是不应该发生的。
最后，杜绝围标和陪标行为。提高企业自身的服务意识、服务质量和产品质量、管理水平，以实力赢得市场，方得长久发展。
作者 | 于兴泉
责任编辑 | 洪宇
